再审立案是否法律程序

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一般而言，再审程序大致可以分为两个阶段：

1、立案审查；

2、实体审理。

实体审理阶段可以调解是最高人民法院《关于审判监督程序的解释》

第三十六条明确规定可以的。“当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销”。

但立案审查阶段是否可以调解似有争议。有观点认为，立案审查阶段的任务是审查案件是否具有民事诉讼法第一179条规定的再审情形，并不对案件实体进行审理，而根据《民事诉讼法》

第八十五条的规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，

因此不宜适用调解。

本人认为，根据最高院关于再审程序司法解释

第九条的规定“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”。

在此阶段并不对案件实体进行审理，因此从理论上说，不具备“事实清楚”的条件，因此，根据民事诉讼法第85条之规定，在立案审查阶段似不宜适用调解。

需要指出的是，此处所称“调解”仅指诉讼调解，如果当事人在立案审查阶段就生效判决达成执行和解协议则法律明确规定是可以的。该规定是最高院关于再审程序的司法解释第25条第三款。

当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；

在这种情况下，再审法院可以裁定终结审查再审申请。

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终审判决书生效时间是人民法院作出判决的时候。人民法院审理案件执行两审终审制。所谓两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院的审理，即告结束的审判制度。也就是说，第一审人民法院审理宣判的判决、裁定，尚不能立即产生法律效力，而允许在规定的时间内提出上诉或抗诉，经第二审人民法院审理后作出的判决裁定，一经宣判，立即产生法律效力，但是：民事案件人民法院审理民事案件执行两审终审制，但是，依照特别程序、督促程序、公示崔告程序和企业法人破产还债程序的案件实行一审终审制。

一、生效民事判决法律效力：

1、拘束力。无论是一审判决还是上诉审判决，在其宣告或者送达后，就发生一定的形式效力。即作出该判决的法院，自判决成立后，即受其拘束;以后该法院在同一审级内不得自行撤销或者变更其判决，即使当事人同意撤销或者变更时，也不能变更或者撤销该判决。判决对法院的拘束力是判决的内在属性。为此，《民事诉讼法》认为，判决成立之后就产生拘束力。

2、既判力。既判力又称实质上的确定力(也有人称为对事的确定力)，是指确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性适用力。

3、执行力。执行力是指给付判决可以作为执行根据，判决中的权利人在义务人不履行生效判决确定的义务时，有权请求法院予以强制执行。最后，人民法院在审理案件的时候，不仅考虑法律的约束，还需要考虑社会公良秩序以及社会道德，不能仅依靠法律为参考，法律的存在不是为了约束社会，而是为社会制定最基本的道德标准，规范人们的基本道德行为。

二、当事人向人民检察院申请检察建议或者抗诉的情形：

1、人民法院驳回再审申请的;

2、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;

3、再审判决、裁定有明显错误的。

法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；原判决、裁定适用法律确有错误的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的；原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

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第一章 一般规定

第一节 适用范围

比较旧破产法，此次新破产法的适用范围扩大了，主要体现在三个方面：（1）统一了适用的法律依据。旧破产法中，《企业破产法（试行）》适用全民所有制企业法人，《民诉法》第十九章“企业法人破产还债程序”适用非全民之企业法人。虽然上述两部法律也涵盖了所有企业法人的破产，但是，由于不同性质的企业法人适用不同的法律依据，使得整个破产程序规则混乱，相互之间难以协调；新破产法则统一了关于企业法人破产的适用依据。新《破产法》第二条规定，该法的适用范围为企业法人，即适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营企业，上市公司和非上市公司，有限责任公司和股份有限公司等；（2）新破产法将商业银行、保险公司、证券公司等金融机构的破产作了特别规定①；（3）为缓解其他非法人型企业和社会组织的破产无法可依的问题，新破产法规定企业法人之外的其他组织（合伙企业、个人独资企业、学校、医院等）的清算，如果属于破产清算的，可以参照适用新破产法②。

①新《破产法》第一百三十四条 商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。

金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。

②新《破产法》第一百三十五条 其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。

第二节 破产原因

一、旧破产法中关于破产原因的规定

旧破产法针对全民所有制企业法人和非全民所有制企业法人规定了不同的破产原因。

1、《企业破产法（试行）》规定的全民所有制企业破产原因，仅限于因企业经营管理不善造成严重亏损，并导致其不能清偿到期债务的情形。就是说，如果不是因经营管理不善，而是因其他原因如政策性亏损等，即使亏损已非常严重，早已达到不能清偿到期债务的界限，也不能被宣告破产①。

2、《民诉法》破产程序规定的非全民所有制企业法人破产原因是企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务。即此处不再考虑企业法人的经营管理状况，不管企业法人严重亏损的原因，只要导致不能清偿到期债务，就符合被宣告破产的条件②。

二、新破产法中关于破产原因的规定

关于企业法人的破产原因，新《破产法》针对不同申请人、不同情形规定了三项内容③：

1、不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。

2、不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的。

3、明显丧失清偿能力可能的。该项破产原因仅适用于提起重整申请。

三、新旧破产法关于破产原因的比较

旧破产法破产原因中“经营管理不善”如何界定，什么样的情况才算“经营管理不善”：“严重亏损”如何衡量，标准如何界定……以上问题由于过于抽象化，在过去的司法实践中一直很难认定和操作，以至于，在实际操作过程中，一般情况下法院在受理破产申请时都是只采用了“不能清偿到期债务”这一客观标准。

新《破产法》从制度上改变了过去实践中一直难以认定和操作的问题。通过对新旧破产法关于破产原因的比较可以看出，新破产法的破产原因去除了“经营管理不善”、“严重亏损”等实践中难以把握的内容，更加强调“不能清偿到期债务”这一原因，同时考虑其他情形，如，当债务人自身申请破产时，除了“不能清偿到期债务”外，还要提供“资产不足以清偿全部债务”的相关材料；而对于债权人申请破产时，新《破产法》要求的就不是特别严格，只要债务人有不能清偿到期债务，客观上明显缺乏清偿能力的情形就可以了，而不必考虑债务人是否“资不抵债”。相对于前两种情形，“债务人有明显缺乏清偿能力”更易认定，其具有较强的操作性，也就是说，申请人申请时不需要太多的客观事实和客观标准，债务人可能不存在到期债务无法清偿的情况，也可能资产大于负债，更有甚者从表面上看，债务人的经营状况良好，但这一切都不重要，只要债务人对自身做出判断，认为有发生清偿危机的可能性，就可以申请重整。可以说，从司法实践上来讲，新《破产法》的破产原因更容易把握、更具操作性。

①《企业破产法（试行）》第三条 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。

②《民诉法》第一百九十九条 企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务。债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。

③新《破产法》第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

第三章 管理人

旧破产法中没有管理人这一称谓，相当于新破产法中管理人这一角色的是旧破产法中的企业监管组和破产清算组（为方便起见，以下凡涉及旧破产法中管理人的，均指企业监管组或者破产清算组）。

第一节 管理人的产生

一、管理人的产生时间

旧破产法规定，企业监管组的成立时间是在法院受理破产案件后，破产清算组成立前；清算组的成立时间是在法院宣告债务人破产之日起十五日内。

在2002年《审理规定》出台之前，关于破产申请受理后，债务人的财产是否需要专门成立一个监管机构来管理和控制，旧破产法并没有规定。实践中，法院一般做法是将债务人的财产交由债务人自己进行控制和管理。由于缺乏有效的监督机制，在此种情况下，经常会有债务人“监守自盗”的事情发生。2002年的《审理规定》中虽然规定了企业监管组制度，但《审理规定》对于是否成立企业监管组并不是强制性的规定，而是由法院根据具体情况来决定是否成立或不成立，这样一来，在实践中依然大量存在债务人财产由自己监管的情况。

新破产法确立了管理人制度，明确了管理人的产生时间，即法院受理破产申请的同时①。我国的破产程序是从破产申请受理时开始的，在破产程序开始的同时制定管理人，可使债务人财产从破产程序一开始就置于专门管理人的管理和控制之下，有效地避免了部分债务人因某种目的采取不当或非法的手段处置财产、损害债权人利益的事情发生，从而可以最大限度的保障债权人的利益。

二、管理人的组成

旧破产法中，企业监管组成员从企业上级主管部门或股东代表、企业原管理人员、主要债权人中产生；清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组。

新破产法规定，可以担任管理人的有三类：1、由有关部门、机构的人员组成的清算组；2、依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；3、具有相关专业知识并取得执业资格的人员，主要指律师和会计师。根据世界各国破产法关于管理人的选任制度以及此次我国新破产法的立法精神，对于上述三类组织或个人，法院在指定管理人的时候，应当以律师事务所、会计师事务所为主的中介机构为首选。

在这里面应当注意两个特殊的问题：（一）关于清算组可以作为管理人的特殊问题。新破产法虽然规定了清算组可以作为管理人，但笔者认为，新破产生效后，清算组作为管理人只能适用于两类破产案件：第一类是新破产法生效前，已成立清算组的破产案件。新法实施后，原已受理的破产案件中存在清算组，为了使破产清算工作具有连续性，在此类破产案件中可以保留清算组；第二类是新破产法生效后的政策性破产案件。在2008年之前，我国已经列入政策性破产的国有企业还有2116家，这些破产案件不适宜由中介机构单独进行破产清算工作的管理，还需要由有关部门、机构的人员组成的清算组来主持开展破产工作。（二）关于管理人选任的特殊问题。新破产法规定，管理人由人民法院指定，这里面主要就是对中介机构的指定。指定哪家中介机构担任管理人，是否需要相关的资质、人员限制等标准，是不是所有律师事务所、会计师事务所都可以担任管理人，在新破产法中均没有规定。我们认为，关于管理人的选任，在没有制定具体标准的情况下，法院指定中介机构担任管理人时，应当慎重进行。究其原因，是因为自法院受理破产案件起，管理人贯穿了整个破产程序，并在其间发挥着最大的作用。管理人制度的设立，主要目的也就是为了最大化的节约破产成本及费用，最大程度的保障债权人和债务人的利益。这就要求管理人应当是一种专门处理破产事务（包括清算事务、重整事务、和解事务）的专业人员。即，法院在指定管理人的时候，应当从那些具有良好信用、丰富经验和一系列完善的、专业化的管理制度的处理破产事务的中介机构中指定。

①新《破产法》第十三条 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

第二节 管理人的报酬和管理事务

一、管理人的报酬

关于管理人的报酬问题，旧破产法没有规定。

新《破产法》第二十八条第二款规定，管理人的报酬由人民法院确定。同时规定，如果债权人会议对管理人的报酬有异议，可以向人民法院提出。具体如何确定管理人报酬，新破产法将此项权力赋予给了最高人民法院，由最高人民法院制定的确定管理人报酬的办法。

此处就产生一个问题，即中介机构或个人被法院指定作为管理人时，其报酬以什么样的形式确定。在旧破产法实施过程中，中介机构参与清算事务，一般是与清算组签订合同，报酬在合同中确定。由于新破产法规定中介机构可以直接作为管理人参与清算事务，这样一来，中介机构或个人和由自己成立的管理人签订合同来确定报酬明显十分不妥。那么，适用何种形式来确定管理人的报酬呢？我们认为，既然管理人的报酬数额由法院确定，关于管理人的报酬也可以通过法院的司法文书来予以确定，即法院在指定管理人的决定书中不妨将管理人的报酬、职权等事项也一并予以列明。

二、管理人的管理事务

旧破产法关于管理人的管理事务规定了一种，即破产清算事务。

新破产法关于管理人的管理事务规定了三种：破产清算事务、重整事务、和解事务。

第四章 债务人财产

第一节 债务人财产的催收和追回

本节所讲的债务人财产主要是指破产企业的对外债权和他人所持有的属于破产企业的财产。

一、对于债务人财产的催收和追回，旧破产法作了如下规定①：

1、首先由清算组向破产企业的债务人或财产持有人发出书面通知，要求其限期清偿债务或交回财产；

2、如果破产企业债务人或财产持有人有异议，应当在收到书面通知之日起七日内向法院提出异议，由法院裁定解决；

3、如果破产企业债务人或财产持有人既不按通知履行，又未按期提出异议，清算组可以向法院申请，经法院裁定后强制执行。

二、和旧破产法比较起来，对于债务人财产的催收和追回方式，新破产法并未作出明确的规定。但根据新破产法的立法精神，管理人追收债权或追回财产，可以与破产企业债务人或财产持有人进行协商，协商不成，可以向受理破产案件的法院提起民事诉讼，也可以直接提起民事诉讼。②

①《审理规定》第七十三条 清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知，要求债务人和财产持有人于限定的时间向清算组清偿债务或者交付财产

一、申请的提出

我国实行的是绝对的破产申请主义,即破产程序只能由法定破产申请权人提出申请而开始,法院不得依职权主动开始破产程序(见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第15条,以下简称《破产意见》)。根据《破产法》及《民事诉讼法》的规定,债权人和债务人均可依法提出破产申请。由于全民所有制企业的特殊性,债务人的破产申请权受到严格限制。国发[1994]59号文指出,试点城市实施企业破产,必须首先安置好破产企业职工。如从反面解释,没有安置好破产企业职工的,就不能实施破产。又据国发[1997]10号文补充通知的精神,未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产。人民法院可按[1997]2号文的规定,以其不符合受理条件而不予受理。《破产法》第8条第1款规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产”。可见,没有上级主管部门的同意,作为债务人的企业即使达到破产界限,也不得向法院提出破产申请。这样看来,债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿,从而使债务人的破产申请权流于形式。

二、破产申请的受理

(一)严格审查破产企业是否具备破产资格

根据我国《破产法》、《公司法》、《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,只要申请或被申请的破产企业是全民所有制企业和非全民所有制企业法人, 比如全民所有制企业、集体企业、三资企业、联营企业、私营企业等,被认为其具备了破产主体资格的,予以受理;但对于以下两种情形的全民所有制企业原则上不予受理:一是公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的;二是取得还债担保,并能够从破产申请之日起6个月内清偿债务的。对那些不具备法人资格的企业分支机构、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等申请破产的,因其不具备法定的主体资格,则依法裁定不予受理。

(二)审查破产企业是否达到破产界限

破产界限,即破产原因、破产条件,是指法院在何种情况下可宣告债务人破产的状态,也是法院判断是否宣告债务人破产的标准和理由。《破产法》第3 条规定的破产条件是“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”。《民事诉讼法》第19章规定为“严重亏损,无力清偿到期债务”。有的债务人尚未达到破产界限,通过人为因素,造成达到破产界限的假象,目的是为了破产逃债。根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的有关规定,可从以下三方面审查是否已达到破产界限:一是不能清偿的债务必须是期限已届满,并经债权人请求清偿;二是不能清偿的债务必须是到期的全部债务而非某项债务不能清偿;三是债务人对现有的债务在客观上毫无办法,而非主观上不能。以上三方面的审查,无论是债务人申请,。

还是债权人申请,均应提供相应的证据,以确认债务人是否达到破产界限,如果债务人停止支付到期债务并呈连续状态,如无相反证据证明,则可推定为不能清偿到期债务。

三、破产的和解与整顿

在1986年我国制定企业破产法的时候,起草者就曾经提出这样的设想:“对达到破产界限而有可能挽救的企业,通过与债权人达成延期减免还债的协议,并经人民法院裁定认可后进行整顿(简称法定整顿),力争使其恢复生机和活力”。按照当时的草案规定,达到破产界限的企业,可以请求调解整顿;调解整顿方案经债权人会议通过,并经监管会审查后,由法院作出裁定;监管会由法院任命,负责监督整顿,并向法院报告工作。遗憾的是,在草案的审议过程中,由于迁就了计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式,这一设想被否定了,并且被代之以包办主义的、现已被实践证明是行之无效的行政整顿制度。

我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序,而不是破产的必经程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于国有企业,对非国有企业法人尚无法适用,且《民事诉讼法》中也未作具体规定。非国有企业在濒临破产时,如果有整顿复兴的希望,我们认为,债务人可与债权人达成和解协议,也可以根据和解协议进行整顿。根据有关司法解释,其整顿程序可以参照适用《破产法》的有关规定。但是,非国有企业由于在性质上以及管理体制和管理方式上具有不同于国有企业的特点,因此,对这类企业的破产整顿时,不能完全适用企业破产法中整顿制度的所有规定,应当根据具体情况,在不损害债务人和各债权人利益的情况下,灵活地处理那些不宜直接援用的事项。如在对私营企业或无主管部门的企业整顿时,整顿的申请可由企业提出,整顿的主持人可由人民法院或债权人会议选任。

和解协议一旦公告即具有法律效力。对企业进行整顿的,期限不得超过两年,且期间不得发生以下几种情形:不执行和解协议的;财务状况继续恶化,债权人会议提出终结的;在法院受理案件前6个月至破产宣告之日的期间内,企业有隐匿、私分或者无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对未到期的债务提前清偿;放弃自己的债权等行为。经过整顿 (和解),企业能够清偿债务的,人民法院应当终结该企业的破产程序并予以公告。

四、破产清算

(一)清算组的组成

破产清算组,这一机构有的国家称破产财产管理人,有的国家称受托人,我国《破产法》称之为清算组,《民事诉讼法》中称之为清算组织,这就表明, 我国现行有关破产的法律规定中,不允许一个人成为破产清算者。《破产法》第24条第2款规定:“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。”我国公司法第189条的规定:“公司因不能清偿到期债务,被依法宣告破产的,由人民法院依照有关法律的规定,组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,对公司进行破产清算。”

(二)破产财产

破产财产,是依照破产法的规定宣告破产时,为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。根据《破产法》第28条的规定,破产财产由下列财产构成:宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产; 应当由破产企业行使的其他财产权利。

(三)破产清偿

根据《破产法》第37条第2款的规定,破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:破产企业所欠职工工资和劳动保险费用(目前还包括法律、法规规定应付职工的其他费用);破产企业所欠的税款;破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。只有清偿完第一顺序后,才能清偿第二顺序,依法类推。

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